Was ist erlaubt?

Wer in der Schweiz Kandidaten überprüft, muss sich innerhalb der Parameter des berechtigtes Informationsinteresse und dem Persönlichkeits- und Datenschutz bewegen. Im Gegensatz zu Ländern, wo diese Rechtsgüter nicht so hochgehalten werden (z.B. die Zulässigkeit von allgemeinen Drogentests als Einstellungsvoraussetzung in gewissen US-Bundesstaaten) muss in Schweiz neben den genannten Parametern auch immer der Grundsatz der Verhältnismässigkeit gewahrt werden. Nachfolgend werden die relevanten gesetzlichen Regelungen vom Arbeitsvertragsrecht zum Datenschutzgesetz erörtert und aufgezeigt, was bei einem Background Check berücksichtigt werden muss. 

Das Fundament: Art. 328b Obligationenrecht (OR)

Der zentrale Gesetzesartikel für die Überprüfung von Kandidaten in der Schweiz ist Art. 328b OR. Er regelt den Schutz der Persönlichkeit des Arbeitnehmers und besagt:

"Der Arbeitgeber darf Daten über den Arbeitnehmer nur bearbeiten, soweit sie dessen Eignung für das Arbeitsverhältnis betreffen oder zur Durchführung des Arbeitsvertrages erforderlich sind."

Das bedeutet im Klartext: Ein Background Check darf niemals pauschal für alle Mitarbeitenden bzw. Kandidaten erfolgen. Es muss stets ein direkter Zusammenhang zwischen der offenen Stelle und den erhobenen Daten bestehen. Eine Überprüfung der sozialen Medien für eine Position im Lager wäre in den wenigsten Fällen zulässig. Anders verhält es sich regelmässig bei einem Unternehmenssprecher eines grossen Finanzkonzerns: Neben der Überprüfung der sozialen Medien sind hier auch die globale Medienberichterstattung sowie Internetrecherchen (OSINT) zulässig. Lesen Sie hier wie Validato den CV überprüft auch von Führungskräften.

Für die Angestellten des Bundes, der Kantone und Gemeinde kommen regelmässig spezifische Regelungen zur Anwendung, welche sich aber in diesem Bereich nicht wesentlich von den Regelungen des OR unterscheiden. Hier lesen Sie mehr zum Strafregister und über das Betreibungsregister

Das neue Bundesgesetz über den Datenschutz (DSG)

Seit September 2023 ist das revidierte Bundesgesetz über den Datenschutz (DSG) in Kraft. Es hat die Anforderungen an Transparenz und Datensicherheit massiv verschärft.

1. Transparenzgebot: Ein "heimliches" Screening (z.B. verdeckte Referenzanrufe oder Detektiveinsätze) ist in fast allen Fällen illegal. Der Bewerber muss über die Beschaffung von Daten informiert sein (meist durch eine Einwilligungserklärung).
2. Datensparsamkeit: Sammeln Sie nur so viele Daten wie absolut nötig. Beispielsweise bei Internet Checks.
3. Auskunftsrecht: Bewerber haben das Recht zu erfahren, welche Daten über sie gesammelt wurden und woher diese stammen.

Das Verhältnismässigkeitsprinzip und der EDÖB

Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte (EDÖB) betont regelmässig das Verhältnismässigkeitsprinzip. Eine Massnahme (wie ein Background Check) muss geeignet und erforderlich sein, um das Ziel (Eignungsprüfung) zu erreichen, und der Eingriff in die Persönlichkeitsrechte darf nicht schwerer wiegen als das Interesse des Arbeitgebers (d.h. eine klassische Güterabwägung).

Risiken bei Nichteinhaltung

Verstösse gegen diese Rahmenbedingungen sind keine Kavaliersdelikte. Neben Reputationsschäden drohen durch das neue DSG Bussen für privat verantwortliche Personen (z.B. Geschäftsführer oder HR-Leiter) bis zu 250'000 CHF, wenn vorsätzlich falsche Auskünfte erteilt oder Informationspflichten verletzt werden.

Löschkonzept im Recruiting: Absage, Talent Pool, Einstellung

Das DSG spielt auch in Bezug auf das Löschkonzept im Recruiting eine Rolle. Hierbei lassen sich grob drei Fallkonstellationen unterscheiden:

Absage (GlG/Beweissicherung)

Bewerbungs- und Screeningunterlagen sollten nach einer Absage grundsätzlich gelöscht werden. Zur Beweissicherung (insbesondere im Hinblick auf mögliche Klagen nach dem Gleichstellungsgesetz) ist es in der Praxis üblich, die Unterlagen bis ca. 3 Monaten aufzubewahren ("Quarantäne"), danach greift die definierte Löschroutine.

Talent-Pool (nur mit Einwilligung und Frist)

Eine längere Speicherung im Talent-Pool erfordert eine klare, aktive Einwilligung des Kandidaten. Diese gilt nicht unbegrenzt. Es ist empfohlen, klare Speicherfristen zu setzen (z.B. 12 oder 24 Monate). Anschliessend sollte erneut eine Einwilligung eingeholt werden, andernfalls sind die Daten zu löschen.

Einstellung (Personaldossier mit Augenmass)

Bei der Einstellung werden die relevanten Teile des Background Checks ins Personaldossier aufgenommen. Eine sofortige Löschung der übrigen Daten ist aus Beweisgründen oft nicht empfehlenswert. Dennoch sollte eine angemessene Löschroutine vorgesehen und konsequent umgesetzt werden.